摘 要：公司设立成立是公司股东行使权利、承担义务的前提。但是，当公司因部分发起人过错以致设立不能时，发起人之间纠纷是适用《公司法》规定的公司设立纠纷解决条款，还是适用《民法通则》及《合伙企业法》规定的合伙纠纷解决条款，一方面牵扯到法官如何适用法律的问题，另一方面，则直接关系到当事人的权益。笔者在此就以上观点问题做出简要分析。

关键词：发起人；公司设立不能；合伙纠纷

1 公司设立不能概述

公司设立不能是指发起人合意决定设立公司之后，公司正式设立之前，因未能满足公司设立条件或经营不能以及自发决定不再继续设立行为等情形致使公司未能设立成功的情况。虽然公司设立并没有成功，但并不意味着之前期间的法律事实和法律责任也随之消失。

2 相关发起人纠纷法规

《公司法解释（三）》第四条第三款规定，因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。《民通意见》第四十七条规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。

3 关于发起人纠纷认定的主要观点

关于因部分发起人过错导致公司设立失败时，发起人内部责任的定性并无统一定论，主要有两种观点，一种主张应认定为合伙事务纠纷，缘由是其认为在确定公司发起人所应承担民事责任时，必须明确公司发起人在公司未成立时的法律关系，由于设立中的公司不具有独立的人格，发起人之间以设立公司为目的而达成的协议系一种合伙协议，该合伙关系自达成协议（章程）之日起成立；自公司成立后即告终止。另一种主张应认定为公司设立纠纷，其主要依据是根据法律本位主义，强调符合法律规范为基础，认为符合《公司法解释（三）》第一条规定的发起人资格的主体，在出现公司设立不能纠纷时应主要适用公司法相关责任规定。

对于认定为合伙事务纠纷的主张，首先需要确定的是何为“合伙”。要对合伙下一个完备的定义很困难，迄今，我们并不能清楚地说明经常使用的“合伙”、“合伙组织”、“合伙企业”等术语的准确含义和它们之间的区别。大陆法系一般将合伙区分为民事合伙与商事合伙两大类，其划分标准主要是合伙目的，作为商事合伙，合伙目的必须是从事某种程度或规模的商业活动，即从事商行为。而此时的商事合伙又极易与公司主体相混淆，从而又认定为公司纠纷，关于商事合伙与公司组织的区分，可以反身参照商事合伙与民事合伙的区别来认定。民事合伙作为一种普通私法形式存在，它是一个共同体，但不是组织体。在民事合伙中，契约关系向共有方向发展，但没有向组织人格或独立整体性发展。商事合伙则不同，它不仅是共同体，而且已是组织体或组织共同体。

对于认定公司设立纠纷的主张，关键点是需要确认在出现不符合《公司法解释（三）》第一条规定的情形下该如何认定，对于既没有签署公司章程、又无履行公司设立职责的情形，则需要考虑是否适用合伙事务纠纷更为适合。

4 关于公司设立纠纷的司法实践案例

2009年3月4日，谢守辉、袁金山、刘文辉签订了1份《湖北完伊夫生物科技有限公司股东合作决议书》，约定：谢守辉、袁金山及刘文辉合伙开办公司。总投资150万元，三人各占33.3%股份（其中由谢守辉研发成果，并以项目前期研发费用折合500000元入股，袁金山、刘文辉各投500000元）。该协议上载明袁金山前期已投入200000元，实际未投入到位。合同订立后，谢守辉、袁金山为公司筹划和运作支出了40000元费用，该款均由袁金山垫付，同时袁金山向谢守辉交纳了60000元股金。刘文辉投资115000元为公司购买机械设备一台（此设备由谢守辉收取，现存放于其家庭开设的酒厂仓库内）。后由于谢守辉未取得专利许可和生产许可、谢守辉及刘文辉资金未到位等多种原因，，公司未注册成立。谢守辉、袁金山即协商散伙。2009年11月1日，谢守辉向袁金山出具收条一张，承诺退还股金100000元给袁金山，在8个月内付清。该款经袁金山多次催讨，谢守辉于2010年8月3日付款30000元，余款70000元拖欠至今未付。袁金山、刘文辉遂提起诉讼要求谢守辉偿还股金及设备款。

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