摘 要：一方面，转化犯以刑法明文规定为限，刑法第292条第2款被认为是转化犯的典型立法例；但另一方面，与第292条第2款性质类似而刑法没有明文规定的，又被认为是想象竞合犯。从这一矛盾的论断反思转化犯理论可发现，这一概念并不能对聚众斗殴致人重伤、死亡的行为做出全面评价；而聚众斗殴致人重伤、死亡的情况完全符合想象竞合犯的概念与特征，根本不需要转化范理论来徒增困扰；第292条第2款也只是提示司法工作人员注意的规定而非法律拟制。

关键词：聚众斗殴；转化犯；想象竞合犯；注意规定；法律拟制

1 问题的提出

转化犯这个概念是我国学者的独创，尽管理论界对其定义还未形成统一认识，但肯定这一概念的所有论者都认为：转化犯是由某一较轻的犯罪转化为另一较重的犯罪、法律规定以较重费的犯罪定罪处罚的犯罪形态。其具法定性、转化性、条件性等特征。刑法第292条第2款明文规定致人重伤、死亡的，以较重的犯罪定罪处罚，因而被认为是转化犯的典型立法案例。但是聚众斗殴致人重伤、死亡性质上类似，但刑法没有明文规定的如妨害公务、寻衅滋事等致人重伤、死亡的情况，又如何处置？对上述问题，提倡转化犯概念的学者首先肯定了聚众斗殴、死亡与妨害公务、寻衅滋事等致人重伤或者死亡性质上的类似，但同时又指出“只是在法律没有明文规定的情况下，不能以转化犯来认定，只能以想象竞合犯处理”①，这种观点让人疑窦丛生，也给办案带来了难度，到底什么情况下以理想象竞合犯来处理或者以转化犯来处理，这就要求我们要审慎对待转化犯的概念与理论，重新反思像聚众斗殴致人重伤、死亡这一类行为的性质。

2 转化犯与想象竞合犯双重评价

转化犯这个概念不是刑事立法中鲜明的存在的，我国刑法典中只有“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”这样的表述，却从未提及这种规定就是“转化犯”。这一概念，只是今年来一些学者根据刑法的相关条文在理论上所做的归纳，实质上是对刑法条文的学理解释，其概念是我国学者创设的。这个概念自创立后，就成为我国现代刑罚中的一个独特概念，遍观国外刑法理论，都没有“转化犯”这一术语。

从转化犯的实质内涵及“转化犯”的词语含义来看，将转化型的抢劫命名为“转化犯”并无不可，因为，在转化型抢劫中，确实存在着由盗窃、诈骗、抢夺向抢劫的转化，并且结果上按照转化后的抢劫罪来处理。但是，将这一概念扩展到刑法第293条第2款等其他条文，就值得反思了。因为这一概念并不能对聚众斗殴致人重伤、死亡的行为做出全面、充分的评价；而类似于聚众斗殴致人重伤、死亡的，完全符合想象竞合犯的概念与特征，根本不需要借助转化犯的概念和理论来徒增困扰。

2.1 转化犯概念对聚众斗殴致人重伤、死亡的行为存在评价不足的缺陷

提倡转化犯概念和理论的论者认为，在转化犯中，尽管存在轻罪行为以及转化行为，但只需按照转化后的重罪来认定处罚即可。其基本模式是：A（基础犯罪）+B（转化犯罪或者其他事实特征）=B（转化犯罪或者准转化犯罪）。其法律效果是以转化之罪定罪处刑。依照转化犯理论，聚众斗殴致人重伤、死亡的，只需按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚即可。

但是聚众斗殴致人重伤、死亡，既侵犯了他人的身体健康权、生命权、也侵犯了公共秩序。虽然相较于人的健康权、生命权而言，公共秩序法益显得不那么重要，但它也是被刑法所独立保护的法益，在此时也是确实被侵犯的法益，无论如何我们都不能对这种行为侵犯公共秩序的性质视而不见。那么，故意伤害罪或故意杀人罪能否对这种侵犯公共秩序又侵犯他人健康权、生命权的行为进行一体性的包括评价呢？答案也是否定的，因为公共秩序为社会法益，身体权、健康权为个人法益，二者性质上迥然有异；故意伤害罪、故意杀人罪的犯罪客体是人的身体健康权、生命权，而不包括公共秩序，其所能评价的仅是侵犯他人身体权、生命权的部分，无论如何也不能对侵犯公共只需部分作出评价、不能将聚众斗殴罪包容或吸收。既然如此，为什么对侵犯公共秩序的部分置之不理呢？转化犯理论不能提供一个合理的解释。

最高人民法院《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定陈兴良教授就曾指出：从犯罪构成理论上来讲，转化犯这样的立法例立论根据并不充分，像以暴力方法抗税、只认识红裳或死亡的，以故意伤害罪、杀人罪从重论处，在这种情况下，抗税的性质就无从体现。①与暴力抗税致人死亡的情况类似，将聚众斗殴致人重伤、死亡的情况定性为转化犯，同样无从体现聚众斗殴的性质。因此，毫不考虑聚众斗殴的转化犯的处理模式，其实存在着评价不足的缺陷，并不能对刑法第292条第2款所规定的行为进行完整、全面的评价。

2.2 聚众斗殴致人重伤、死亡的行为完全符合想象竞合犯的概念与特征

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