摘 要：刑法修正案九草案的提交审议，再次掀起了毒驾行为犯罪化的讨论热潮。然而，毒驾行为并不具备刑事可罚性。由于吸毒导致的特殊人体反应，使得行为人暂时处于类似“精神病人”的状态之中，此时对行为人科处以刑罚，并不能实现刑罚的预防作用。将毒驾单独设罪或者并入危险驾驶罪中有违刑法谦抑性原则，其根本解决途径在于加强对上游吸毒行为的有效管控。

关键词：毒驾入刑；刑罚作用；刑法谦抑性

近年来我国吸毒人员与日剧增。2014年上半年，仅内蒙古地区累计登记吸毒人员就高达35080人，处于各类管控措施的吸毒人员16628名。毒驾报道也触目惊心，2010年5月26日，杭州一男子吸食了K粉后，接连撞死撞伤民众，最后将一个女孩压在车下。各大案件导致民意激愤，关于毒驾入刑的呼吁也日益高涨。

针对毒驾入刑的犯罪化讨论，部分学者认为应该入刑，还有一部分部分则持反对态度。新型行为犯罪化一定要有其充分的法理依据和社会条件，法理依据包括立法依据和司法依据，二者向来缺一不可。因此，笔者认为毒驾入刑应该从立法和司法两个角度来综合考虑。

1 立法技术上面临着难题

立法是执法的先决条件，倘若没有一个完善的立法技术，即使法律被制定出来也不一定能够起到预想效果。毒驾入刑有着较为复杂的罪状定性问题。根据我国《道路交通安全法》第22条，第二款的规定以及实践中查处的案例来看，毒驾可以大致定义为：“未戒断毒瘾的患者和正在使用毒品的驾驶员驾驶机动车的行为。”根据这个定义，毒驾入刑的主体应当包括两类人，一是有毒瘾尚未戒断的驾驶员，二是正在使用毒品的驾驶员。毒瘾是否戒断是一个难以认定的事实，有很多被强制戒毒两年后的吸毒人员，即使最后尿检呈阴性，一旦再次接触社会后复吸的可能性也不低。因此会给执法人员带来困难，造成执法上主观臆断的随意性增加。

其次，毒驾入刑是应该将其并入现有的危险驾驶罪的罪状中，还是应该单独列为罪名即设立“毒驾罪”，也有着不同的观点。有部分学者认为，毒驾具有严重的社会危害性，根据刑法对于犯罪的定义将毒驾行为认定为犯罪是合理且应当的，建议单独设立“毒驾罪”。也有部分学者认为，现有的危险驾驶罪规定的罪状太窄，可以将毒驾行为纳入到危险驾驶罪的范畴内。

对此，笔者认为以上两种方法均不可取。二者的根本出发点都在于提升毒驾的刑事处罚基点，将其从危害公共安全类犯罪里的“其他情形”中分化出来，上升为危险犯甚至是行为犯的一种。对于危险犯以及行为犯，刑法采取了针对前置行为就予以处罚的严厉措施。其目的是为了严格限制并预防前置行为的发生，从而尽可能避免出现严重犯罪结果；其作用是能够通过在前置行为阶段产生警示作用，从而能够有效打压犯罪行为；其前提是前置行为本身具备被阻止的可能，刑法在这一阶段的干涉能够引起足够的震慑作用。以上关于毒驾的两种入刑方式均不能实现刑罚的作用和目的，下面笔者将分别进行论证。

2 毒驾犯罪化缺乏法理依据

2.1 毒驾入刑无法实现刑罚的预防作用

我国刑法传统理论认为，刑罚的预防作用可以分为一般预防和特殊预防两方面。从一般预防的角度来看，笔者认为毒驾入刑存在法理缺陷主要基于刑罚目的无法实现。一个行为之所以能够构成犯罪并且值得刑法处罚，其内在的要求之一便是通过科处以刑罚，能够实现刑罚的目的。两类犯罪的共同点都在于行为人在做出犯罪行为之前，在意识上能够清楚认识到自己行为将可能导致的后果，在意志上能够自由且无强迫地支配自己的意志。在这一点上，酒驾与毒驾存在着质的差别。在危险发生前，由于酒精对人脑的麻痹并不像毒品那么严重，不至于妨碍驾驶员对事物以及自己的行为做出正确的判断。故饮酒后驾车的人员往往可以依靠自由意志做出选择，至少可以选择擅自开车，或者是选择寻求代驾。危险驾驶罪的设立，就是让驾驶员在饮酒之前直到饮酒以后能够清楚意识到如果继续开车则有可能会触犯刑法，因此正常情况下的行为人迫于法律的威严，会谨慎的控制自己的行为。但是反观毒驾则不然。倘若将毒驾行为认定为犯罪，在所有一般预防的对象中，其针对吸毒后的驾驶员往往是起不到一般预防作用的。在毒驾行为中，由于毒品造成的强烈兴奋以及致幻效果，吸毒人员在吸毒后往往无法控制自己是否选择开车，或者是开车途中有效克制自己的危险驾驶行为。而由于毒品是精神药物，使用毒品后的行为人处于一种类“精神病人”状态，即使其行为产生了危害后果也可以比附刑法关于精神病人的规定，推断其并不具备刑事可罚性。因此，在行为人无法控制自己某个行为的时候设立罪名，有违刑罚目的，并不能达到防患于未然的目的。

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