摘 要：防卫过当是指防卫行为明显超过必要的限度造成重大损害应当负刑事责任，但防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它符合犯罪构成的一般原理，但有具体自身特点。

关键词：防卫过当；正当防卫；防卫行为；刑法

防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任，但防卫过当是一种轻微的犯罪犯行为，它符合犯罪构成的一般原理，即犯罪构成的几个要件主体、客体、主观方面、客观方面。由于我国《刑法》第20条没有对“明显超过必要限度”作出界定，造成法学界对如何界定防卫过当提出了许多观点，本文欲对此问题作一探讨。

1.防卫过当的概念

防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任，但防卫过当是一种轻微的犯罪犯行为。防卫过当的概念不是独立被提出来的，而是随着正当防卫的历史发展而提出来的。早在20世纪初，，刑事社会学派取代了刑事古典学派，在刑法理论上占据了统治地位，从理性的角度对人们行使防卫权的范围、条件、合理限度等进行规定。

2.防卫过当的含义及其本质

根据我国《刑法》规定，防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的行为。其含义为：

2.1 防卫目的的正当性

防卫人进行防卫是为了使本人或者其他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。其目的是出于反击和制止正在实施的不法侵害，这是防卫过当的前提条件。②实际上，防卫过当符合正当防卫的前四个条件，仅仅是不符合第五个条件，防卫过当应具有正当防卫的前四个条件，即正当防卫最基本的前提条件、时间条件、对象条件各主观条件。这四个条件缺少任何一个，都不可能成立防卫过当，而是其他违法犯罪行为，如挑拨防卫、假想防卫、防卫不适时等。这些防卫没有正当防卫的主客观基础，其本身是非法行为，构成犯罪的，应按刑法规定的罪名定罪处刑。

2.2 防卫行为的不正当性

防卫人虽然出于防卫的目的，但是防卫行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度而造成了重大的损害。所以说防卫行为具有不正当性，这也在一定程度上说明了防卫过当的本质特征。

防卫过当的本质： 防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它的本质应当是较轻的社会危害性。这是因为，从防卫过当的整个过程来看，防卫人虽然出于制止正进行的不法侵害行为为目的，但是有一定的罪过心理，在主观上对自己反击和制止不法侵害的行为和结果疏忽大意、过于自信的态度，客观上防卫人的行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度，损害了不法侵害人被刑法所保护的部分利益，防卫行为也就由最初正当防卫转化为犯罪行为，而正当防卫的本质是社会的有益性，犯罪的本质是社会危害性，因此，防卫过当既然是具有社会有益性，又具有社会危害性，③但其社会危害性是主要的，所以说防卫过当是轻微的犯罪行为。

防卫过当的构成要件：根据《刑法》第20条第2款的规定，防卫过当是应当负刑事责任的，防卫过当的前提是进行正当防卫，但防卫过当又不同于正当防卫，它有自己的特点：第一，在客观上具有防卫过当的行为，并对不法侵害人造成了重大的损害。第二，在主观上对其过当结果具有罪过，这是防卫过当应负刑事责任的根据。④防卫过当的刑事责任主要是解决防卫过当的定罪和量刑问题，能不能定罪，就是通过是否具备了防卫过当犯罪构成的条件，因为它是刑事责任的唯一根据。根据犯罪构成的一般原理。

防卫过当犯罪构成的要件是：防卫过的客体：我国《刑法》第20条规定正当防卫保护的权利包括：“国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利。”可见，防卫过当的客体是受到不法侵害的人身、财产以及其他权利。那么，除了生命权、健康权、财产权利外，自然人的精神权利是否属于可以进行正当防卫的范畴呢？例如当事人因家庭矛盾，经常有利用电话等方式对对方进行恐吓、骚扰或辱骂等轻微的不法行为不构成刑事犯罪，有时连治安责任都无法追究，司法机关一般无法真正作出制止，笔者认为这种情况最好的保护方式还是由刑法赋予给公民的正当防卫权，因为精神安宁不受非法骚扰也是人身权的一部分。

防卫过当的客观方面：防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度，并且造成了重大损害。首先，防卫过当的防卫行为明显超过必要限度，要正确理解“明显”含义二字，应具体从以下两个方面考虑：第一，防卫行为大大超过了制止不法侵害所必须的范畴。例如：防卫人采取击伤不法偷窃者就是以制止偷窃这种不法侵害为限度，但如果采取了杀死偷窃者这种情况就超越防卫目的和防卫尺度，就应属于“明显”范畴。第二，防卫强度大大超出了不法侵害的强度。这主要从防卫有所采用的防卫手段的强度与不法侵害行为的性质等因素对比来判断。例如：对以威胁方法实施的抗税行为采取了重伤或致死防卫手段，其防卫强度应属于“明显”范畴。另外，防卫过当的防卫行为造成了重大损害结果，防卫结果是否构成“重大损害”，是区分防卫行为是否过当的主要因素，正当防卫 与不法侵害是完全对立的，不造成不法侵害人一定的损害，是不足以制止不法侵害的，超过必要的限度，致人重伤死亡的，就是造成重大损害，笔者认为超过必要限度的防卫行为，即便是针对行凶、杀人、抢劫、绑架等“严重危及人身安全的暴力犯罪”而实施的，仍然应当构成防卫过当。

3.防卫过当的主体

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