摘 要：盗窃，是对非己财产的直接侵犯，尽管社会危害性较小，但时常发生。动产作为盗窃的对象已成共识，然而，对于不动产能否被“盗窃”却争议不少。在面对不动产亟需保护的情况下，日本《刑法》以“不动产侵夺罪”的形式，搁置理论争议而先行保护之实，这对我国刑法的完善具有重要的参考价值。

关键词：日本刑法；不动产侵夺罪；盗窃；中国刑法

盗窃罪属于侵害他人财产性权益的犯罪，在传统的刑法理论中，对于盗窃物的定义往往与物之可移动性相联系：成立盗窃需以被盗财物脱离所有人的支配范围，并发生非法占有为条件。故而，不动产不属于盗窃罪的保护范畴。然而，随着社会交互行为的复杂化，当发生自有耕地被他人私自耕种，且获利巨大等情形时，传统的刑法观念则在不动产的保护上爱莫能助了。

关于盗窃罪的对象是否包括不动产，日本刑法学界亦存争议，通说与判例均以不动产不可移动为由予以否定。1960年，日本对刑法进行了修正，“不动产侵夺罪”被增设其中。笔者认为，由于学界对相关概念的界定仍存在争议，所以，罪名中“侵夺”二字并不是对不动产能够成为盗窃对象的否定，相反，这体现出立法者从法律层面给予不动产保护以肯定。

1 日本刑法的发展与相关盗窃规范的特点

作为亚欧板块与太平洋板块间的岛国，日本从古至今灾害频发，这客观地造就了大和民族感恩自然又极力争取生存的民族特性，故而，对舶来文化的吸收和借鉴成为其发展的重要方式。可以说，日本法律是倚靠中国而蹒跚起步，借助欧美而独立行走，它的发展是一个兼收并蓄的过程。

明治维新开始后，1868年至1873年间，明治政府相继颁布了《假刑律》、《新律纲领》和《改定律令》，作为刑法典的铺垫。由于受到清王朝法文化的深刻影响，三者没有规定罪刑法定原则，在性质上都属于“中国法系の律の系統（中国法系之律类体系）”。1880年，日本的第一部刑法典编纂完成，日本国内称之为“旧《刑法》（明治13年太正官布告36号）”。旧《刑法》以法国刑法典为基础，参考比利时刑法、德意志刑法和意大利刑法，并在博瓦索纳德（Gustave émile Boissonade de Fontarabie）的支持下完成。

由于“盗窃作为最古典的犯罪形态，是具有高犯罪率的常见型犯罪行为1”，因此，旧《刑法》在第二章财产性犯罪的第一节，便开门见山地详述了“窃盗罪”（盗窃罪）。

第366条 窃取他人之物者，以盗窃罪之名处2月以上4年以下监禁。2

第367条 洪涝火情地震等自然灾害发生时，乘人之危而盗窃者，处6月以上5年以下监禁。

第368条 破门越墙或者私开他人仓库行盗窃之事者，以第367条定罪处罚。

第369条 二人以上共犯前三条所列之罪者，各罪加一等处之。

第370条 携带凶器进入他人住所行盗窃之事者，处以轻徒刑3。

第371条 偷盗他人田地中五谷果蔬者，处1月以上1年以下监禁。

第372条 偷伐偷盗山林中的树木矿藏，或者偷盗他人养殖于海河湖泊中的养殖物，或者其他有关经营活动的物品者，以第371条定罪处罚。

可见，在日本的旧《刑法》中，对于盗窃罪的定义是采取列举的方式，立法者欲穷尽犯罪之各种形式，却实为难事，因而流弊甚多。

旧刑法实施后不久，伴随着资本主义在日本的兴盛，各种犯罪现象也极具增加。明治23年（1890年）以后，诸如富井政章、勝本勘三郎等法学学者在研习欧洲新派刑法理论后，开始批判旧刑法在打击犯罪方面的软弱无力，故而，一场以1871年德意志刑法（以后期古典派刑法理论为基础）为参照，以新派刑法理论为指导的刑法修改活动开始了，18年后（明治41年），第二部刑法——现行《刑法》（明治40年法律45号）正式实施。

较之于旧《刑法》条款冗杂、言多必失的弊端，日本现行《刑法》则显得条理清晰、内容简练，特别是在盗窃罪的认定上，极度简明，并且独具特色地区分了“动产盗窃”与“不动产盗窃”。

第235条 盗窃

窃取他人财物者，以盗窃罪处10年以下有期徒刑。

第235条之2 不动产侵夺

侵夺他人不动产者，处10年以下有期徒刑。

日本现行《刑法》第三十六章规定为“窃盗及び強盗の罪”（盗窃罪、抢劫罪），该章共12条，包括“第235条之2”。其中，第235条、第235条之2分别规定了“动产盗窃”和“不动产盗窃”，第242条、第243条、第244条以及第245条则分别从盗窃的角度就“他人的财物”、“盗窃未遂”、“亲属间犯罪之特例”以及“电力资源”的属性进行了解释。有关盗窃罪的条文在现行《刑法》中所占数量虽大幅减少，但实则扩大了该罪在现实生活中的适用范围。

2 不动产侵夺罪之设立背景

日本现行《刑法》中之所以区分“不动产盗窃”，是源于其深刻的社会背景。

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